Na pandemia, muitos utilizam esses serviços sem saber dos problemas que essa classe trabalhadora sofre.
Motoboy sem Registro, Conheça Seus Direitos
O motoboy que trabalha com exclusividade ou não, para a mesma empresa pode ter seu vínculo de emprego reconhecido na justiça trabalhista.
Caso você conheça alguém, ou seja, este o seu caso, preste bastante atenção nesse artigo.
Vamos abordar um assunto muito importante no momento atual, onde muitos chefes de família, homens e mulheres estão buscando seus sustentos nessa modalidade de prestação de serviços. Vamos esclarecer, quais são os requisitos que precisam ser demonstrados na justiça para comprovar o vínculo de emprego e assim garantir seus direitos.
O primeiro ponto que gostaria de abordar com vocês, é que não usaremos linguagens rebuscadas, nem termos jurídicos que possam dificultar o entendimento das explicações, para tornar esse artigo mais didático, vou seguir uma sequência de fatos para que se torne fácil o entendimento.
Portanto voce que é “autônomo”, ou acha que é, fique atento ao que vamos tratar a partir de agora, pois quando voce trabalha por conta própria seus direitos são garantidos por você, mas quando você presta serviço para alguém, esses direitos devem ser garantidos pelo empregador.
Agora vamos começar com a parte mais importante que é a busca do vínculo. Essa é a parte mais importante, e para ser reconhecido o vínculo de emprego do motoboy ele deve ser entendido como empregado.
“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”
Em Direito do Trabalho, para ser empregado, é preciso preencher alguns requisitos. Falamos que o empregado precisa prestar serviço:
1. Com subordinação: Um trabalhador tem vínculo com um empregador por realizar as atividades conforme requisitos de local, forma, modo e tempo definidos por quem o emprega.
2. Com habitualidade: Relaciona a continuidade do contrato de trabalho e da prestação do serviço com a habitualidade, ou seja, com uma rotina de trabalho que o empregado tem em sua função, em qualquer dia da semana.
3. Com onerosidade: Diz respeito ao salário visto que há um troca entre as duas partes: o trabalhador com sua força de trabalho e o empregador com a remuneração.
4. Com pessoalidade: A lei trabalhista diz respeito às pessoas físicas que são empregadas, diferente da formação de sociedades empresariais, por exemplo, onde se forma a figura da pessoa jurídica.
Parece complicado, mas na verdade á bastante simples.
Resumindo:
Subordinação é receber ordens ou metas do superior sem poder recusá-las. Habitualidade é prestar o serviço de forma não eventual (por exemplo, de segunda a sexta). Onerosidade é receber uma contraprestação (dinheiro) pelo serviço prestado. Por fim, pessoalidade é prestar o serviço pessoalmente, ou seja, sem poder mandar outro em seu lugar.
Na prática, quando o juiz observa que existem todos esses elementos, é de costume sentenciar reconhecendo o vínculo de emprego.
Lá na frente vou te explicar de forma simples todas as verbas trabalhistas que você receberá no caso dessa sentença de reconhecimento do vínculo.
Agora, precisamos nos concentrar naquilo que voce precisa comprovar em juízo, para conseguir ter esse direito reconhecido.
O que é preciso provar para reconhecer o vínculo de emprego?
Como já conversamos acima, há uma série de pontos que precisam ser comprovados em juízo. É o caso, por exemplo, da subordinação.
Como regra, a prova é feita por meio de testemunhas.
Será preciso demonstrar que o motoboy recebia “ordens” e “prestava serviço” com “habitualidade” para a mesma empresa. Isso se faz, normalmente e necessariamente, por testemunhas. O mesmo ocorre com o requisito da “pessoalidade”, ou seja, demonstrar que você não poderia mandar outro prestar o serviço no seu lugar.
Atenção: a testemunha deve ser alguém que presenciou ou acompanhou sua jornada de trabalho. Não pode ser aquele colega que passava na porta eventualmente, ou alguém que ficou sabendo, por outro colega que voce trabalhava lá. Por isso, a testemunha deve ser alguém que trabalha ou trabalhou com você, no período que voce pretende reclamar em juízo, ou parte dele.
O requisito da onerosidade pode ser demonstrado por documentos, recibo de deposito em conta, mas não é a regra. Como já foi descrito, onerosidade é receber uma contraprestação (pagamento) pelo serviço prestado.
Um detalhe importante: quem faz coisa errada, não costuma produzir prova contra si mesmo.
Traduzindo:
Em regra, o motoboy não registrado recebe o salário em dinheiro, ou seja, pagamento na mão, para evitar comprovação formal da remuneração.
Isso é fácil de explicar, normalmente o mal empregador não quer comprovação dessa operação bancaria para impedir a identificação da empresa no extrato bancário do motoboy.
Se isso acontecesse facilitaria muito a comprovação do vínculo de emprego e essa identificação resolveria dois pontos importante, primeiro: comprovaria a onerosidade e segundo, porque comprovaria a habitualidade, já que recebe valores semelhantes com frequência e no mesmo dia do mês, pela mesma fonte pagadora.
Entretanto a empresa, como regra, não comete esse deslize. Paga tudo em dinheiro para evitar a produção de provas em seu desfavor. Como já falamos anteriormente.
Por isso, aqui também será necessária a participação de testemunhas para explicar ao juiz o seguinte:
1. Como era o pagamento?
2. Qual era o salário?
3. Quando era pago o salário?
4. Havia comissão?
5. Etc.
Você deve estar se perguntando: “e como os juízes vêm decidindo este tipo de situação? “.
Vamos analisar juntos um caso concreto que peguei no site de um colega especialista nessa área que atua no estado de São Paulo – SP https://ivofpmartins.com.br/motoboy-sem-registro-direitos.
Caso concreto – situação real.
O caso guarda relação com um processo ajuizado por um motoboy perante o Tribunal do Trabalho de São Paulo. Neste processo, o Tribunal reconheceu o vínculo de emprego entre um motoboy e uma empresa.
Naquele episódio ficou claro que o motoboy era subordinado (recebia ordens) e trabalhava com habitualidade, recebendo dinheiro pelo serviço prestado (onerosidade).
Citamos, abaixo, o resumo (ementa) da decisão do Tribunal:
“VÍNCULO DE EMPREGO. RECONHECIMENTO. NULIDADE DO CONTRATO DE NATUREZA CIVIL. FRAUDE. A demonstração de que os serviços prestados se revestiram dos requisitos elencados no artigo 3º da CLT, especialmente, ante a presença do elemento subordinação, faz sucumbir a tentativa patronal de desvirtuar a realidade dos fatos mediante a confecção de contrato para prestação de serviços autônomos de motoboy, a exigir o reconhecimento do vínculo empregatício, especialmente, nas hipóteses em que os serviços prestados estão inseridos no contexto da atividade comercial lucrativa da empresa contratante. A contratação de natureza civil deve ser interpretada como mero instrumento destinado à mascarar realidade fática enfrentada pelo trabalhador no dia a dia de seu mister e que perde substância ao enfrentar prova convincente em sentido oposto às condições nele estipuladas. Trata-se da preponderância das normas trabalhistas de ordem pública e caráter cogente aptas a repudiar manobras destinadas a sonegar direitos trabalhistas (art. 9º da CLT)”. (TRT-2 – RO: 00010308520135020082 SP 00010308520135020082 A28, Relator: PAULO SÉRGIO JAKUTIS, Data de Julgamento: 28/04/2015, 4ª TURMA, Data de Publicação: 08/05/2015)
Observe que o juiz deixa claro que a contratação de natureza civil tem claro intuito de fraudar a legislação trabalhista.
Na prática, os juízes afastam o contrato civil em razão do art. 9º da CLT que dispõe o seguinte:
Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Em outras palavras, eventual contrato civil é declarado nulo pelo Tribunal para que, ao final, seja reconhecida a relação de emprego entre o motoboy e a empresa.
Você deve concluir que o motoboy que trabalha para o mesmo empregador, em regra, deve ser registrado.
O que o motoboy perde, quando não tem registro?
Muitos trabalhadores em especial os motoboys, acreditam que perdem apenas as verbas trabalhistas com a ausência de registro em carteira, na verdade perdem muito mais.
Há muita fragilidade na relação “sem registro”, tanto para o empregado como para o empregador.
Se voce não tem registro, voce não tem direito ao INSS. O que para a profissão de motoboy é muito importante devido a exposição a acidentes de trânsito. Quanto mais tempo voce passa em cima de uma moto mais exposto voce fica.
Ou seja, sem registro em carteira não há possibilidade do seu empregador recolher seu INSS. Isso impede seu acesso ao seguro desemprego, prejudicando ate sua aposentadoria.
Isso é extremamente grave, por se tratar de uma profissão com alto risco de acidentes, a ausência de registro, causa muito mal ao trabalhador.
Sem auxílio-acidente, essas pessoas, vítimas de acidentes, ficam completamente desesperadas sem saber o que fazer.
Nestes casos, a lei garante o acesso a indenização do seguro DPVAT.
Em outro momento vou publicar uma rtigo sobre o seguro como obter o seguro DPVAT, quais as facilidades e dificuldades e quando é necessário buscar ajuda jurídica especializada.
Nosso objetivo aqui é garantir a proteção social do motoboy não registrado. Um exemplo muito comum nos tribunais e escritórios de advocacia é o dos motoboys entregadores de pizza. Esse tipo de empregado, regra geral, trabalha todos os fins de semana, de sexta a domingo e recebe por entrega.
A Justiça Trabalhista tem reconhecido o vínculo trabalhista entre a empresa e o motoboy, garantindo todos os direitos trabalhistas.
Quais são esses direitos?
Vamos apresentar quais as verbas trabalhistas você trabalhador, receberá no caso de reconhecimento do vínculo de emprego.
Reconhecido o vínculo na Justiça Trabalhista, o motoboy passa a ter os seguintes direitos trabalhistas:
1. Férias com adicional de 1/3;
2. 13º salário;
3. DSR (descanso semanal remunerado);
4. Salário Mínimo da categoria (piso normativo previsto na Convenção Coletiva do seu estado caso haja);
5. Hora extra;
6. Adicional noturno;
7. Vale refeição;
8. Convênio Médico;
9. Seguro de Vida e Acidentes Pessoais;
10. Custo de depreciação da moto;
Neste caso, a empresa deve pagar todos os valores atrasados, além de regularizar a situação do empregado.
Cabe ressaltar que o adicional de periculosidade não vem sendo deferido pela justiça em razão de uma decisão proferida no processo nº 78075-82.2014.4.01.3400, em trâmite na 20ª Vara Federal do Distrito Federal.
Tal decisão anulou a Portaria 1.565/14 do Ministério do Trabalho e do Emprego que regulamentava o referido adicional.
Tenho direito a multa?
Sim. A ausência de registro gera uma multa independente prevista na Convenção Coletiva.
Vamos entender a convenção 2019/2020, para motoboy Motociclistas que exercem a profissão transportando… alimentos, remédios …
Reforma Trabalhista, qual o problema?
Sem dúvida, a reforma nasce com o objetivo de prejudicar os motoboys que se encontram em “suposta” condição de autônomo.
Com o objetivo de dificultar o reconhecimento do vínculo de emprego do autônomo, a reforma trabalhista inseriu um novo dispositivo na CLT, o art. 442-B que dispõe o seguinte:
Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.
O art. 3ª da CLT trata justamente dos elementos que falamos anteriormente, que configuram o vínculo de trabalho.
De maneira clara, o que diz o artigo 442-B, é que autônomo não é empregado.
Na verdade, trata-se de terrorismo jurídico, esse artigo diz o óbvio e, por isso, não representa muito perigo para quem busca reparação ou esse reconhecimento. Na verdade todos sabemos que o autônomo “de verdade” não é empregado.
Entretanto para que ocorre essa classificação de forma correta, não podem estar presentes os elementos da relação de emprego, principalmente a subordinação.
O que o artigo quer dizer, então, é que o autônomo “de verdade” não é empregado, ou seja, o autônomo que não preenche os requisitos da relação de emprego, previsto no art. 3º da CLT.
O único ponto relevante do dispositivo é que ele flexibiliza o elemento da habitualidade (que já comentamos anteriormente) e da exclusividade quando diz que o trabalhador autônomo que presta serviços, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, não será empregado.
Em outras palavras, o juiz não pode reconhecer o vínculo apenas com base no elemento da habitualidade ou exclusividade da prestação de serviços.
Mas isso também é bastante lógico, já que, para reconhecer o vínculo de emprego, todos os elementos da relação de emprego precisam estar presentes, principalmente a subordinação, previsto no art. 3º da CLT..
Na prática, quando o juiz reconhece o vínculo de emprego em razão do motoboy prestar serviço com exclusividade ele, necessariamente, demonstra os elementos da relação de emprego.
É fácil entender porquê.
Seria possível um motoboy que prestou serviço para uma única empresa por determinado período de tempo, ou que seja por pelo menos um ano sem respeitar regras e ordens da empresa, não usar uniforme, crachá, (subordinação)?
O importante e destacar que antes e depois da reforma trabalhista, estando presentes os elementos da relação de emprego, previstos no art. 3º da CLT, será reconhecido o vínculo na justiça.
Com a Medida Provisória 808, ficou claro que jamais poderia ser afastada essa hipótese.
A citada medida provisória destacou que “é vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato” (art. 442-B, §1ª, CLT). Pontuou, também, que “presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício” (art. 442-B, §7ª, CLT).
Portanto, não pode o Empregador obrigar a prestação de serviço exclusiva por parte do motoboy. Além disso, comprovada a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo de emprego.
Metodologia de trabalho após a reforma trabalhista.
Qual a solução para o motoboy autônomo, após a reforma trabalhista?
Você já entendeu que tudo está mudando muito rápido no Direito do Trabalho. Aliás, tudo sempre mudou, nós é que nunca prestamos atenção, porque não nos dizia respeito, mas hoje todos estão buscando entender seus direitos trabalhistas.
Logo após a reforma trabalhista, foram discutidas várias perspectivas de como interpretar a nova legislação, por isso a ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho) se manifestou. Foram editados alguns enunciados que servem como diretriz para os demais magistrados.
O primeiro enunciado que combate o art. 442-B da CLT foi o enunciado 52:
52 TRABALHADOR AUTÔNOMO EXCLUSIVO E PRIMAZIA DA REALIDADE
PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA. É A PRIMAZIA DA REALIDADE, E NÃO A FORMALIDADE EXTERIORIZADA DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS, QUE DEVE SER CONSIDERADA PARA O RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO (ARTS. 2º E 3º DA CLT) OU DE TRABALHO AUTÔNOMO (ART. 442-B DA CLT).
Vejam que o enunciado ignora parcialmente o que diz a lei e destaca que, além da lei, há princípios que devem ser respeitados. No caso especifico, destacou-se o princípio da primazia da realidade.
Primazia da realidade, vamos traduzir isso; Segundo este princípio, o magistrado, ao interpretar as provas, deve ater-se mais a realidade do que aos documentos.
A ideia, inicial de maneira geral, é demonstrar que o contrato civil não deve ter tanto valor, como quis fazer valer o legislador. Pelo menos não na definição de trabalho e emprego, analisado na justiça do trabalho.
Por exemplo, as testemunhas podem demonstrar, de maneira prática, que o motoboy era sim um empregado da empresa.
O segundo enunciado é o de nº 53, vale citar:
53 TRABALHO AUTÔNOMO CONTÍNUO E EXCLUSIVO. LIMITES E INTERPRETAÇÃO CONFORME: INTELIGÊNCIA DO ART. 442-B DA CLT À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
PRESUME-SE O VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIANTE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUA E EXCLUSIVA, UMA VEZ QUE A RELAÇÃO DE EMPREGO É DIREITO FUNDAMENTAL (ARTS. 1º, III E IV, 5º, CAPUT E 7º DA CF/1988), DEVENDO O ART. 442-B DA CLT SER INTERPRETADO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA AFASTAR A CARACTERIZAÇÃO DO TRABALHO AUTÔNOMO SEMPRE QUE O TRABALHADOR, NÃO ORGANIZANDO A PRÓPRIA ATIVIDADE, TENHA SEU LABOR UTILIZADO NA ESTRUTURA DO EMPREENDIMENTO E INTEGRADO À SUA DINÂMICA
Detalhe que o enunciado destaca que quando o trabalho é prestado de forma contínua e exclusiva fica caracterizado o vínculo de emprego.
Há de se observar que o texto legal (art. 442-B da CLT) é uma brecha legal, sem limites para a precarização do trabalho que significa o desmonte dos direitos trabalhistas. e, provavelmente, vai aumentar o número de processos trabalhistas.
Na visão do empregador (Patrão) sem uma consultoria correta, a leitura desatenta da lei pode induzir o empresário a contratar muitos autônomos exclusivos. Arrisco dizer que não vai demorar para algumas empresas trabalharem apenas com supostos “autônomos” (sem empregados registrados).
Isso já aconteceu na década de 90 quando surgiu aqui no Rio de Janeiro o movimento das terceirizadas por cooperativa.
Basta fazer uma analogia, o que é o “autônomo exclusivo” senão um empregado sem direitos trabalhistas. Não recebendo por exemplo, férias, FGTS, 13º salário, etc. Foi por isso que houve uma reação onde o Presidente Michel Temer optou por reeditar o texto por Medida Provisória (MP 808/17). Segundo a nova redação, como já foi largamente explicada, é vedada cláusula de exclusividade no contrato entre o motoboy (autônomo) e a empresa.
A nova redação:
Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.
§ 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.
O novo dispositivo também deixou claro que o autônomo pode recusar serviço, bem como poderá prestar serviços a outras empresas. Muito importante destacar esses pontos.
Por fim, destaca que, uma vez reconhecida a subordinação jurídica, deverá ser reconhecido o vínculo de emprego. Por isso citei acima a importância desses pontos.
Portanto, atualmente, nesses tempos de pandemia onde grande parte da sociedade busca uma recolocação profissional e uma remuneração para sua subsistência, se sujeitando as condições da precarização do trabalho.
Cito Ricardo Antunes (2011): “quando o trabalho vivo [trabalhadores de fato] é eliminado, o trabalhador se precariza, vira camelô, faz bico etc.” (ANTUNES, 2011, p. 06). A precarização do trabalho significa o desmonte dos direitos trabalhistas.
Esse artigo apresenta os principais pilares de sustentação de um processo que visa reconhecer o vínculo de emprego entre o motoboy e a empresa.
Esse artigo foi criado e adaptado e contribuíram com esse trabalho o Dr. Ivo F P Martins – especialista no assunto, com escritório em SP.